피해자가 방어할 틈도 없이 기습적으로 유사성교행위를 한 떄에도 유사강간죄가 성립한다는 첫 대법원 판결이 나왔다. 피해자가 부지불식간에 당한 '기습 유사성교' 사례에서도 유사상산죄의 구성요소인 '폭행 또는 협박'이 있었다고 볼 수 있는지에 대한 판단이 엇갈리면서 하급심에서는 강제추행죄만 인정한 판결도 있었는데, 이번 대법원 판결로 혼선이 사라질 것으로 보인다.

  유사강간죄를 규정하고 있는 형법 제297조의2는 '폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다'고 규정하고 있다.  유사성교행위를 강제추행죄로만 처벌할 수 있었던 기존 형법의 허점을 보완하기 위해 지난 2012년 12월 신설된 규정이다.

  대법원 형사2부(주심 조희대 대법관)는 유사강간 혐의로 기소된 A씨에게 징역 2년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2016도14099). A씨는 2015년 5~6월 인터넷 카페 등에 무료로 전신 마사지를 해준다는 광고를 낸 뒤 찾아 온 여성 손님 4명에게 마사지를 해주면서 "몸속 나쁜 노폐물을 빼내야 한다"며 누워있는 여성들의 성기에 갑자기 손가락을 집어넣은 혐의로 기소됐다.

 대법원 형사1부(주심 이기택 대법관)도 지난해 11월 서울의 한 사우나 수면실에서 누워 있던 60대 남성의 항문에 손가락을 넣은 혐의로 기소된 B씨에게 유사강간죄를 인정해 징역 2년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2016도15085).

 두 사건의 1심은 유사강간죄도 강간죄의 한 유형인 만큼 기존 강간죄에서 요구하는 정도의 폭행·협박이 있어야 한다며 강제추행죄만 인정됐다. 기습적인 유사성교 행위는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이 있었다고 보기 어려운 만큼 유사강간죄로 처벌할 수 없다는 것이다. 1심 재판부는 "강간죄와 유사강간죄는 그 행위가 강제로 이뤄지는 일정한 삽입을 전제로 한다"고 밝혔다. 이어 "유사강간죄의 법정형은 2년 이상의 유기징역이고, 이는 강제추행죄의 법정형인 10년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금보다 3년 이상의 유기징역에 처하도록 하는 강간죄의 법정형에 훨씬 가깝다"며 "기습추향은 강제추행죄로 처벌하지 않으면 처벌의 공백이 발생할 가능성이 있지만, 기습유사강간은 강제추행죄로 최대 징역 10년까지 선고할 수 있어 (굳이 유사강간죄로 처벌하지 않는다 하더라고) 행위에 상응한 적절한 처벌을 하지 못할 가능성은 거의 없다"고 판시했다.

  하지만 이들 사건의 항소심은 모두 유사강간죄의 성립을 인정했다. 피해자의 반항이 실제로 억압됐다면 유사강간죄의 폭행이 있었다고 볼 수 있다고 판단했다. 기습적 행위 자체가 폭력에 해당한다고 본 것이다. 항소심 재판부는 "기습에 의한 강제추행이나 유사강간 행위의 경우, 피해자가 항거할 여유도 없어 결과적으로 항거가 곤란하거나 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 것과 마찬가지로 평가할 수 있다"며 "기습성이 강제성을 대체하기 때문에 그 힘의 대소강약을 불문한다고 봐야 한다"고 밝혔다.

 대법원은 "원심의 판단은 정당하다"며 두 사건의 상고를 모두 기각했다.

법률신문 뉴스

신지민 기자  shinji@lawtimes.co.kr

입력 : 2017-03-20 오후 4:00:43