[로이슈 전용모 기자］ 대법원 제3부（주심 대법관 노태악는 2021년 1월 14일 도로교통법위반음주운전사건 상고심에서 검사의 상고를 기각해 무죄를 선고한 1심판결을 유지한 원심을 확정했다(대법원 2021.1.14.선고 2017도10815 판결). 

원심은 파손으로 움직일 수 없는 자동차를 이동하기 위해 음주 상태에서 시동을 걸고 기어를 조작하고 엑셀을 밟은 것만으로 도로교통법 제148조의2에서 정한 도로교통법위반(음주운전)죄가 기수에 이르렀다고 보기는 어렵다며 무죄를 선고했다. 

◇구 도로교통법（2017. 3. 21. 법률 제14617호로 개정되기 전의 것)제2조 제26호에 따르면, '운전'이란 도로에서 차를 '그 본래의 사용방법'에 따라 사용하는 것을 말한다. 이때 자동차를 '그 본래의 사용방법'에 따라 사용하였다고 하기 위하여는 단지 엔진을 시동시켰다는 것만으로는 부족하고 이른바 발진조작의 완료를 요한다(대법원 1999.11.12. 선고 98다30834 판결, 대법원2009. 5. 28. 선고 2009다9294, 9300 판결 등 참조). 

대법원은 "통상 자동차 엔진을 시동시키고 기어를 조작하며 제동장치를 해제하는 등 일련의 조치를 취하면 위와 같은 발진조작을 완료하였다고 할 것이지만, 애초부터 자동차가 고장이나 결함 등의 원인으로 객관적으로 발진할 수 없었던 상태에 있었던 경우라면 그와 같이 볼 수는 없다"며"원심의 판단에 도로교통법상의 '운전'에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다"고 수긍했다. 

피고인은 2016년 1 월 28일 저녁부터 2016년 1 월 29일 새벽까지 사이에 창원시 가음정시장에서 회사 동료들과 함께 술을 마신 다음, 일행인 A와 함께 대리운전기사가 운전하는 SM5승용차로 A를 기숙사에 내려줬다. 

그 후 피고인은 다시 대리운전을 통해 피고인의 집으로 가기 위해 전화한 대리운전기사를 기다리던 중 그곳을 지나던 불상의 대리운전기사로부터 대리운전을 해주겠다는 제안을 받고 그로 하여금 이 사건 승용차를 운전해 피고인의 집으로 가게했다. 

피고인은 승용차 안에서 잠이 들었는데, 잠에서 깨어 보니 이 사건 승용차는 사고가 난 상태로 도로(편도 3차로)의 2차로와 3차로 사이에 정차해 있었고, 불상의 대리운전기사는 그곳에 없었다. 

피고인（혈중알코올농도 0.122%)은 1월 29일 오전 3시 50분경 사고장소에서 이 사건 승용차를 이동하기 위해 시동을 걸고 기어를 조작한 후 액셀을 밟았으나 사고로 인한 파손으로 이 사건 승용차를 움직일 수 없었고, 그러던 중 목격자의 신고를 받고 그곳에 출동한 경찰의 조사를 받게 됐다. 

이 사건 승용차는 사고로 인하여 파손된 상태로 도로에 정차되어 있었고, 이러한 상황에서 피고인이 이 사건 승용차를 이동하기 위하여 시동을 걸고 기어를 조작하고 액셀을 밟았으나 이 사건 승용차는 파손으로 인하여 움직이지 않았는데, 검사는 피고인의 행위가 도로교통법 제 148조의2에서 말하는 술에 취한 상태에서 '자동차를 운전한 행위'에 해당한다고 보아 이 사건 공소를 제기했다.

1심(2016고단3146)인 창원지법 황중연 판사는 2017년 2월 9일 도로교통법위반(음주운전)혐의로 기소된 피고인에게 무죄를 선고했다. 

1 심은 시동을 걸고 기어를 조작하고 엑셀을 밟는 행위는 자동차를 이동하기 위한 일련의 준비과정에 불과한 점, 음주 상태에서 자동차를 운전하여 실제로 자동차를 이동했을 때 음주운전의 위험성이 현실화하는 점 등에 비추어, 사고로 인한 파손으로 움직일 수 없는 자동차를 이동하기 위해 음주 상태에서 시동을 걸고 기어를 조작하고 엑셀을 밟은 것만으로 도로교통법 제148조의2에서 정한 도로교통법위반(음주운전)죄가 기수에 이르렀다고 보기는 어렵고, 이는 위 죄의 장애미수 또는 불능미수에 해당한다고 할 것인데, 위 죄는 미수범을 처벌하는 규정이 없다.